La Douille #31 – Il suffit de changer le mot de passe
M&A, corporate, réseaux sociaux, garantie, GAP
Bienvenue dans le trente et unième épisode de La Douille by Volkane, la newsletter qui raconte au monde le droit des affaires.
Toute ressemblance avec des faits et des personnages existants ou ayant existé serait purement fortuite et ne pourrait être que le fruit d'une pure coïncidence.
Volkane, c’est l’alliance stratégique du droit des sociétés et du droit des nouvelles technologies.
Volkane, c’est aussi le cabinet en droit des affaires qui propose des solutions juridiques sans jargon et actionnables immédiatement.
Pour nous soutenir :
Cliquez sur le cœur sous le titre
Être tenu informé(e) de la sortie de notre offre Pacte & Code
On est déjà 1,929 à lire La Douille. Rejoignez-nous.
Le deal est signé.
Clodomir vient d’acquérir une société après des mois de négociations.
Ce n’est pas son premier deal. Il est à l’aise.
Il a fait faire des due diligences « red flag » et il a demandé aux avocats de se concentrer uniquement sur les points critiques selon lui : le droit des sociétés, le risque salarial, le droit fiscal, et les aspects principaux du RGPD.
Une fois l’audit terminé, aucun risque majeur n’a été identifié sur les éléments examinés.
Une garantie d’actif-passif (GAP) a été négociée dans des termes relativement généraux, très similaires à ceux utilisés lors de son précédent deal, bien qu’il concernait un secteur d’activité complètement différent.
Rentrons dans les détails
Clodomir vient de racheter une entreprise visionnaire selon lui. Une start-up spécialisée dans l’intelligence artificielle appliquée au recrutement : TalentIA. Cette entreprise développe des algorithmes pour analyser les CV et aider les grandes entreprises à identifier les meilleurs candidats. L’entreprise a gagné en notoriété grâce à un compte Twitter suivi par plus de 500 000 professionnels du secteur RH et tech, une ressource clé pour attirer des clients et des « talents ».
Le compte Twitter, @Talent&IARecruit, a été créé par Eulalie, une experte en marketing digital, également très influente dans l’écosystème RH. Elle a créé ce compte avec son adresse perso il y a des années pour publier des articles techniques et des posts engageants qui mélangeaient expertise et anecdotes personnelles, faisant de ce compte une référence incontournable.
Lorsqu’elle a rejoint TalentIA, elle a fait évoluer la ligne éditoriale de son compte et s’est mise à publier un maximum de contenus pour promouvoir l’activité de TalentIA : témoignages clients, communication sur la vie de l’entreprise et son rôle de directrice Marketing.
Quelques mois après le rachat, Clodomir décide de repositionner TalentIA pour élargir ses services à d’autres secteurs comme la santé ou l’éducation. Il demande à Eulalie de faire de même sur le compte Twitter. Mais Eulalie, très attachée à l’univers RH, exprime son désaccord avec cette stratégie. Frustrée, elle annonce son départ et déclare à Clodomir :
"Le compte Twitter, c’est moi. Les abonnés me suivent pour mes publications et ma touche personnelle, pas pour votre nouvelle direction."
BAM (Sans aucun doute, Eulalie est scorpion ascendant verseau).
Clodomir comprend rapidement que cette situation met l’entreprise en danger (il est smart n’est-ce pas).
Hé oui, le compte Twitter géré par Eulalie c’est :
Des leads : pour des contrats dépassant les centaines de milliers d’euros,
La notoriété : TalentIA est vue comme une pionnière de l’IA appliquée au recrutement sur les réseaux via ce compte,
Une communauté : Les 500.000 abonnés incluent des décideurs RH, des responsables de start-ups, et des investisseurs influents.
La perte du compte pourrait entraîner une baisse significative des revenus, une diminution de la crédibilité, et un ralentissement des partenariats.
Et quelques jours après son départ de l’entreprise, Eulalie publie : "Merci à tous de me suivre dans mes prochaines aventures ! Pour du contenu RH toujours aussi pertinent, restez connectés !"
Pour récupérer le compte, Clodomir entame une action en justice.
Les comptes créés à l’initiative d‘employés soulèvent des questions complexes sur leur propriété et l'accès aux informations qu’ils contiennent. À qui ces comptes appartiennent-ils réellement : à l’entreprise ou à l’employé qui les gère ? Plusieurs critères entrent en jeu pour répondre à cette question : à partir de quelle adresse le compte a été créé, est-ce que le compte reproduit la marque, le contenu est-il professionnel ou personnel, etc.
Quels sont les principaux points critiques ?
1. La nature professionnelle du compte : Bien qu’Eulalie gère le compte en pure autonomie, le contenu était principalement lié aux activités de TalentIA.
2. Les lacunes contractuelles : Le contrat d’Eulalie ne dit absolument rien à propos du compte. Rien ne dit noir sur blanc qu’il appartient à l’entreprise.
La GAP
Vous comprenez mieux pourquoi on vous parlait au début de la garantie (GAP) au moment de la vente ? Pour rappel, la GAP, c’est le document via lequel les vendeurs prennent plein de garanties auprès du vendeur. Par exemple, le vendeur fait des déclarations à son acheteur et si l’une se révèle fausse, alors l’acquéreur peut engager leur responsabilité.
Voici un exemple simplifié de déclaration qui peut être faite par un vendeur : «
« La Société dispose, de manière exclusive, d’un droit de propriété ou d'utilisation non contesté à ce jour sur sa dénomination sociale, ainsi que, notamment, sur les marques, brevets et demandes de brevet, progiciels, logiciels (en ce compris leurs codes objets et sources), données noms commerciaux, enseignes, logos, dessins, bases de données, fichiers, iconographie, charte graphique, droits d’auteur, noms de domaine Internet, user names sur les réseaux sociaux et autres droits de propriété intellectuelle (enregistrés ou non) utilisés dans le cadre de ses Activités (les « Droits de PI »). Les Droits de PI qui sont la propriété de la Société sont ceux figurant en Annexe 7.1.15. »
On ne va pas rentrer dans les détails de la GAP ici mais juste pour que vous sachiez : le mécanisme est plus ou moins complexe. Il y a certes des déclarations (plus ou moins précises) mais il y a aussi le déclencheur, parfois un seuil, une franchise, des exceptions, un montant maximum garanti qui peut être dégressif chaque année etc. Une GAP bien faite dans un deal équilibré est réfléchie.
Cette fameuse GAP est négociée au moment d’un deal entre les avocats en droit des sociétés… Sauf que quand on n’y connaît rien en nouvelles technologies c’est difficile de négocier une GAP correctement. Alors pour se rassurer, c’est une pratique courante de demander des garanties « balais » extrêmement larges que la « partie faible » se sent obligée d’accepter.
Clodomir a imposé ce type de GAP au vendeur de TalentIA, et il a décidé de la faire jouer.
Sauf que Raoul (le vendeur) a décidé de résister. Il considère :
(i) que le compte Twitter d’Eulalie n’était pas listé parmi les actifs numériques de la GAP ;
(ii) pendant les due diligences – la période au cours du deal où le potentiel acquéreur fait auditer la cible -, aucune clarification sur ces sujets n’ont été demandés
Alors Clodomir a une deuxième action en justice en cours.
Notre avis ?
Pour éviter qu’une telle situation ne se reproduise :
- Il faut muscler les due diligences en arrêtant de négliger les actifs numériques
- Une GAP appropriée doit être rédigée lorsque des actifs numériques sont critiques pour une entreprise
Pour sécuriser vos comptes de réseau sociaux pros :
Centraliser et lier les comptes à des adresses e-mail de l’entreprise.
Tous les contrats doivent inclure des clauses de propriété explicites sur les comptes numériques
Adopter des Chartes IT et sensibiliser les employés sur ces sujets
Sur ses chances de succès dans les procès ?
La difficulté ici est que nous sommes en présence d’un compte Twitter hybride. Concernant la GAP : il n’est pas improbable que l’actif « compte Twitter » n’ait pas été explicitement mentionné et qu’il ne puisse être automatiquement inclus dans une clause générale. La reconnaissance de la valeur stratégique de ce type d’actif est relativement récente et reste encore peu maîtrisée par les professionnels du droit.
Cependant, en cas de contentieux, d’autres stratégies fondées sur le droit des contrats pourraient être envisagées à titre subsidiaire pour obtenir gain de cause.
Des news de VOLKANE (et sa team) :
Vous avez été nombreux à répondre à nos questions : merci infiniment.
Nous avons tout lu.
Vos commentaires vont nous aider à nous améliorer.
On ne va pas vous cacher que les déclarations d’amour nous ont particulièrement touchées.
Commentez ce post ou écrivez-nous.
Stay tuned,
Intéressant ! Pour compléter on pourrait aussi mettre une clause dans le contrat de travail des salariés qui gèrent les réseaux sociaux pour les entreprises.